Retten til å bestemme over eget liv, når man er i stand til selv å ta beslutninger, er grunnleggende. For å ivareta en slik avgrenset rett til selvbestemmelse ble begrepet samtykkekompetanse innført i psykisk helsevernloven i 2017. Samtykkekompetanse er ikke et nytt begrep i denne sammenhengen og var også før 2017 en forutsetning for frivillig helsehjelp innen psykisk helsevern. Det nye i 2017 var innføringen av mangel på samtykkekompetanse som lovkrav for inngrep som tvangsinnleggelse og behandling uten eget samtykke (tvangsbehandling).
Manglende samtykkekompetanse som forutsetning for myndighetenes anvendelse av tvang innen psykisk helsevern ble foreslått av Paulsrud-utvalget i NOU2011:9 «Økt selvbestemmelse og rettssikkerhet — Balansegangen mellom selvbestemmelsesrett og omsorgsansvar i psykisk helsevern». Det skulle gå 6 år før utvalgets anbefaling ble fulgt. Formålet bak lovendringen var å forhindre tvang overfor pasienter som selv er i stand til å se konsekvensene av å nekte behandling. Innføringen av samtykkekompetanse var også et nødvendig første skritt i retning av å tilpasse det norske lovverket til FNs konvensjon om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD).
Betydningen av kompetanse
Begrepet samtykkekompetanse har underveis fått synonymer.
Professor i juss ved UiO, Aslak Syse, har benyttet begrepet «nektingskompetanse», da det i mange tilfeller dreier seg om en person har kompetanse (i juridisk forstand) til å nekte å ta i mot helsehjelp. Nektingskompetanse signaliserer at personen innehar evne til å forstå konsekvensene av å nekte.
Beslutningskompetanse var foreslått av Paulsrud-utvalget og er også valgt som begrep i Østenstad-utvalgets utredning NOU2019:14 «Tvangsbegrensningsloven — Forslag til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten». Beslutningskompetanse antyder at personen det gjelder har en aktiv rolle i beslutningen, være seg enten å ta imot, eller nekte helsehjelp.
Fare
Kravet til manglende samtykkekompetanse for tvangsinnleggelse gjelder ikke dersom personen anses til fare for eget liv eller andres liv og helse. Det vil si når det såkalte farevilkåret er oppfylt.
Innføringen av samtykkekompetanse i 2017 skulle ikke virke begrensende på muligheten til å bruke tvang som virkemiddel for å forhindre alvorlig skade på personen selv eller andre (samfunnsvern). Jeg skal ikke gå nærmere inn på problemene med farevilkåret her, enn å nevne at vilkåret har et svært stort spenn både i alvorlighetsgrad og type av fare. Dette gir rom for et stort unntak fra kravet til manglende samtykkekompetanse. De som ønsker å lese mer om farevilkåret, kan lese denne artikkelen i Psykologtidsskriftet.
Vurdering av samtykkekompetanse
Det har siden 2017 tilkommet mer og bedre informasjon om hvordan samtykkekompetansen skal vurderes i praksis. Det er laget nettkurs og Helsedirektoratet har en fyldig veileder i kommentarutgaven til psykisk helsevernloven. Like fullt er disse vurderingene fremdeles svært vanskelige. Psykisk helsevernloven brukes i det daglige av såkalt faglig ansvarlige, en rolle som kan innehas av en psykiater eller en psykologspesialist med to års relevant praksis. Altså høyt utdannede fagfolk, men uten formell juridisk kompetanse.
Mange av vilkårene for tvang i loven har skjønnsmessige vurderinger. Dette er en forutsetning for at lovverket skal fungere i praksis, men kan også være en kilde til ulikheter. Vurderingene kan påvirkes ubevisst og bevist av en rekke faktorer, for eksempel tilbøyelighet i den ene eller andre retningen hos den enkelte faglig ansvarlige, eller i verste fall vikarierende motiv. Skjønnsmessige vurderinger har heller ikke fasit for hva som er rett eller feil og kan være vanskelig å etterprøve, spesielt i tvilstilfeller.
Vurdering av samtykkekompetanse gjøres vanligvis ved å undersøke personens:
- Evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp.
- Evnen til å anerkjenne informasjonen i sin egen situasjon, spesielt knyttet til egen lidelse og mulige konsekvenser av de ulike behandlingsalternativene
- Evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene
- Evnen til å uttrykke et valg
Samtykkekompetanse skal undersøkes for det spørsmål saken gjelder – en person kan for eksempel mangle samtykkekompetanse for innleggelse i psykisk helsevern, men ha samtykkekompetanse til å kunne nekte enkelte typer informasjon til pårørende.
Mangelen på samtykkekompetanse skal være åpenbar. Hvis det er tvil, skal tvilen komme personen til gode og konklusjonen skal være at personen anses som samtykkekompetent.
Hva som må anses å være en åpenbar mangel på samtykkekompetanse er derimot ikke en fast størrelse, men varierer med hvor inngripende tiltak det er snakk om. I et intervju til juridisk fakultet ved UiB, redegjør jussprofessor Bjørn Henning Østenstad nærmere for dette. Hans argumentasjon er at det skal svært liten forståelse til for å samtykke til en frivillig innleggelse i psykisk helsevern, da det er liten risiko forbundet med dette. Motsatt kan konsekvenser av å nekte helsehjelp være store og krever en svært god forståelse.
Østenstad argumenterer altså for at lovbestemmelsen om samtykkekompetanse er tilstrekkelig presis, men at lovforståelsen i klinisk praksis har mangler. En klinikers lovforståelse er selvfølgelig ikke tilsvarende en jussprofessors og det spørs hvor mye bedre lovforståelse det er å hente hos klinikerne, nå fem år etter lovendringen.
Ekspertutvalg om tvang
Justis- og beredskapsminister Emilie Mehl, utvalgsleder Øystein Mæland og helse- og omsorgsminister Ingvild Kjerkol i Helse- og omsorgsdepartementets lokaler i Oslo. Foto: Anne Kathrine Aambø / Helse- og omsorgsdepartementet
Regjeringen oppnevnte i vår et ekspertutvalg som skal evaluere vilkåret om manglende samtykkekompetanse for bruk av tvang i psykisk helsevern. Utvalget ledes av Øystein Mæland og skal levere sin innstilling innen 1. mai 2023.
Mandatet til utvalget er svært omfattende. Man kan lure på hvordan enkelte av mandatets punkter skal kunne besvares og med hvilket kunnskapsgrunnlag.
Et av de vanskeligste punktene er som følger:
«[Utvalget skal] … ut fra egne funn og eksisterende kunnskap vurdere og foreslå lovendringer og tiltak for videre utvikling av regelverk og praksis som ivaretar målet om å forhindre feil bruk av tvang og balanserer pasientenes rett til selvbestemmelse og rett til den høyest oppnåelige helsestandard på en god måte innenfor rammen av Norges menneskerettslige forpliktelser, inkludert CRPD».
Spørsmålet er hvilket handlingsrom ekspertutvalget i realiteten har til å foreslå endringer som skiller seg fra forslagene til de forutgående Paulsrud- og Østenstad utvalgene – gitt at utvalgets mandat er bundet av Norges menneskerettslige forpliktelser, inkludert CRPD.
Ekspertutvalgets sannsynlig største styrke er en sammensetning som gjør det mulig å vurdere samfunnsvernsspørsmål og som ved dette kan gi bedre harmonisering av lovverket mellom gruppene med og uten fare for andre.
Utvalget tar imot innspill på e-post: tvangsutvalget@hdir.no
Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse (LPP) har allerede levert innspill med bekymring rundt dagens praktisering av samtykkekompetansevurderinger, du kan lese innspillet her. LPP tar til orde for at pårørende i større grad skal medvirke i en helhetsvurdering, spesielt der det foreligger tvil. LPP ønsker at pårørende skal konsulteres.
Fremtidsutsikter
Uavhengig av ekspertutvalgets evaluering ligger det an til at fremtidig lovverk, i en eller annen form, vil videreføre vurderinger av samtykkekompetanse og fare. Begge disse vurderingene vil fortsette å være skjønnsmessig vanskelige og vil medføre ulikheter i praksis.